第一章 總 則

第1條為了指導上海律師從事繼承法律服務業務，規范律師辦理繼承案件的執業行為，根據中華人民共和國《律師法》及相關法律、法規，遵循國家司法行政機關和全國、上海市律師協會制定的律師執業規則，特定制本指引。

第2條律師辦理繼承案件，應當堅持以事實為根據、以法律為準繩的原則，勤勉盡責，恪守律師執業紀律及職業道德，維護法律的正確實施。

第3條律師辦理繼承案件，應當依據當事人的委托，在委托權限內依法履行職責，誠實守信，審慎及時地完成委托人交付的各項法律事務。

第4條律師承辦繼承案件，應當依法保護當事人的個人隱私，尊重當事人的個人意愿，維護當事人的合法權益。

第5條本指引旨在為上海律師辦理繼承案件提供法律服務的經驗及借鑒，并非強制性或規范性的規定，僅供律師在辦理繼承案件中參考。

第二章 律師接待遺囑咨詢

第6條律師可以釋明的內容

6．1律師可以向當事人說明遺囑的含義。

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所做的個人處分，并于遺囑人死亡時才發生法律效力的法律行為。

6．2律師可以向當事人說明遺囑無效的情形。

當事人所立遺囑不能違反法律的強制性規定和社會公序良俗。如果遺囑內容與法律、行政法規的禁止性規定抵觸，或者有指示他人從事違法犯罪活動等違法情節，遺囑均無效。

6．3律師可以向當事人說明遺囑涉及處分財產的范圍。

遺囑人立遺囑處分屬于國家、集體或他人所有的財產無效；處分國家禁止公民持有的物品的內容無效。

6．4律師可以向當事人說明遺囑涉及財產內容變化的可能。

如果由于遺囑人生前的行為，使得遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。

6．5律師應當向當事人說明遺囑的形式。

遺囑可以分為5種形式：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。

律師可以向當事人解釋5種遺囑形式不同而導致的法律結果及遺囑效力。

6．6律師可以向當事人說明遺囑繼承與法定繼承的區別：

法定繼承是指按法律規定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分配原則進行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產所進行的繼承。

6．7律師可以向委托人解釋遺產范圍，包括但不限于：

（1）公民的收入；

（2）公民的房屋、儲蓄和生活用品；

（3）公民的林木、牲畜和家禽；

（4）公民的文物、圖書資料；

（5）法律允許公民所有的生產資料；

（6）公民的著作權、專利權中的財產權利；

（7）公司、企業股權及收益；

（8）個人承包應得的個人收益；

（9）公民的其他合法財產。

6．8律師可以提示立遺囑人，其可以通過立遺囑的方式，將其個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承；也可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。

但對依靠遺囑人生活的人，應酌情留一部分遺產加以照顧。

第7條律師可以向當事人詢問與案件相關的問題，包括但不限于：

7．1律師可以詢問當事人是否有配偶，遺囑處理財產時是否考慮了配偶另一方的權益。

7．2律師應當提醒當事人，不能擅自處分配偶另一方共有財產的份額。

7．3律師可以詢問當事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的自然狀況。

第8條律師接受自書遺囑咨詢

8．1律師應當告之當事人，一份有效自書遺囑的有效要件為：

（1）由立遺囑人親筆書寫；

（2）由立遺囑人親筆簽名。若遺囑有2頁以上，需要遺囑人在每頁簽字確認；

（3）由立遺囑人在遺囑結尾使用公歷注明年、月、日；

（4）遺囑內容盡量不做修改,否則可能因此產生效力上的爭議。

8．2律師應當提醒當事人，為防止日后爭議，自書遺囑一般不要用打印件，盡量親筆書寫。

8．3若當事人身體原因不便、或不能書寫，可以建議當事人制作公證遺囑或律師遺囑見證。

8．4律師應當提醒當事人，遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。

8．5律師可以提醒當事人，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。

8．6律師應當向當事人著重強調，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

8．7律師可以向當事人說明，遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。

第9條律師接受口頭遺囑咨詢

9．1因口頭遺囑易引發爭議，律師可以建議當事人一般不要以口頭形式訂立遺囑。

9．2律師應當告之當事人，口頭遺囑必須符合以下幾個條件：

（1）遺囑人必須是處在情況危急時刻；

（2）遺囑人立遺囑時必須具有民事行為能力；

（3）應當有兩個以上的無利害關系的見證人在場見證；

（4）遺囑人要以口述形式表示其處理遺產的真實意思。

9．3律師應當向當事人說明口頭遺囑場合的特殊性：

（1）口頭遺囑一般只適用于因病情危急、或因其它原因導致生命極度危險的時刻所立；

（2）口頭遺囑須有兩名無利害關系人在場見證方可有效。

9．4律師應當向當事人說明口頭遺囑的失效情形，即危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。

第10條律師接受錄音遺囑咨詢

10．1律師應當提示當事人，可以優先采用自書遺囑、公證遺囑、律師見證方式訂立遺囑，或采用以上方式和錄音方式相結合的形式訂立遺囑，以避免日后產生爭議。

10．2律師應當提示當事人立遺囑時，所用錄音設備應當注意檢查是否完好、錄音效果是否清晰，以及應當注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。

10．3律師應當提示當事人以錄音方式訂立遺囑時，應當由兩個以上無利害關系人在場見證。

10．4錄音遺囑應當由遺囑人親自口述所立遺囑的全部內容，遺囑人口述的遺囑應當將其財產名稱、規格、數量、存放處所講清楚。

10．5律師可以建議當事人以錄音方式訂立遺囑時，在錄音內應當做出遺囑的時間和地址的相關內容，以便確認錄音遺囑的效力。

10．6律師可以提示當事人，在錄音時，可以由立遺囑人說明在場見證人姓名和其與自己的關系。并可以讓見證人在錄音中陳述自己的身份情況。

10．7律師可以建議當事人在錄音遺囑錄制完畢、經回放校對無誤后將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。

10．8律師應當提示當事人，除訂立遺囑人為聾啞人外，不能用旁人的提問、遺囑人所作的搖頭或者點頭來表示遺囑內容，或者是以手勢的形式來表達所訂立遺囑的內容，以避免日后有所爭議。

第三章 律師代書遺囑

第11條律師代書遺囑的含義

11．1律師代書遺囑，是指律師接受立遺囑人申請，為其代書遺囑的行為。

第12條律師代書責任的明確

12．1律師應當提示當事人，代書律師除與當事人有明確書面約定外，律師僅根據當事人的陳述及意愿是否符合法律規定撰寫遺囑內容。而對于遺囑所涉及財產是否客觀存在、以及該財產是否為當事人所有，沒有審核的義務。

第13條律師代書前的準備

13．1律師代書遺囑前，應當詢問：

（1）立遺囑人及被繼承人的身份；

（2）立遺囑人立遺囑的原因；

（3）立遺囑人的配偶、父母、子女等第一、二順序繼承人的自然狀況；

（4）立遺囑人之前有無遺囑或遺贈扶養協議；

（5）立遺囑人處分的財產內容、財產有無擔保、抵押等他項權利情況；

（6）其它律師認為需要了解的情況；

（7）以上詢問內容，律師應記入談話筆錄。

13．2律師代書遺囑前，應觀察：

（1）遺囑人設立遺囑時有無遺囑能力，是否具有完全民事行為能力。

（2）立遺囑人的意思表示是否真實，是否有受欺詐、誘騙、脅迫的情形。

13．3律師只有在確認立遺囑人可以正常表達自己意見并且能領會律師意見的情況下才可以做遺囑代書。

13．4律師為身患嚴重疾病的當事人代書遺囑，可建議由當事人及其家屬從醫院開具其“神智清醒、有認知力”或類似的證明。

第14條律師與當事人的談話。

14.1律師可以向當事人介紹我國《繼承法》的規定和詢問當事人基本情況。

14.2律師可以了解當事人及其配偶、親屬的基本情況、處理遺囑涉及財產的情況以及所立遺囑的原因。

第15條律師應當與當事人就律師代書遺囑訂立書面聘請合同。

合同條款及操作可見《上海律師簽訂民事聘請合同操作指引》。

第16條律師代書遺囑，應當簽訂與當事人的談話筆錄。

談話筆錄內容包括但不限于：

16．1立遺囑人的自然身份狀況；

16．2立遺囑人聘請律師代書遺囑的意思表示；

16．3欲立遺囑的主要內容；

16．4對于立遺囑的法律后果是否理解的表述。

16．5筆錄制作的時間、地點、律師及立遺囑人在談話筆錄上確認的簽字。

第17條律師對遺囑的代書。

17．1律師代書應當注意：

（1）代書時，應當由立遺囑人提供兩名以上與立遺囑人無利害關系人在場見證；

（2）代書由二名律師在場；

（3）代書完畢后，代書律師必須向立遺囑人宣讀遺囑內容；

（4）遺囑人審閱全文至完整理解和無異議；

（5）注明年、月、日和立遺囑的地點；

（6）由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

17．2律師應當注意提醒立遺囑人，下列人員不能作為遺囑見證人：

（1）無行為能力人、限制行為能力人；

（2）繼承人、受遺贈人；

（3）與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。

17．3律師代書遺囑一般包括以下幾部分內容：

（1）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；

（2）遺囑人與受益人、繼承人的關系；

（3）所處分的財產的名稱、數量、地點等；

（4）對財產的分配和有關事務的處理決定；

（5）如果有遺囑執行人的還應當寫明執行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息；

（6）遺囑制作日期和立遺囑人本人簽名。

17．4若由于文化水平原因，當事人不能書寫自己的姓名，遺囑應當由律師署名后，當事人親手按指印確認，并注明是哪一個手指所按。

17．5律師代書過程以及當事人簽名按指印過程，律師可以安排攝像、錄音以便核對。

第四章 律師遺囑見證與遺囑公證

第一節 律師遺囑見證

第18條律師遺囑見證的含義。

18．1律師遺囑見證，是指律師應當事人（立遺囑人）的申請，根據自己的親身所見，以律師事務所及見證律師的名義，對所立遺囑真實性予以證明的一種活動。

18．2律師應當向當事人說明，除非另有約定，律師僅對當事人身份、以及當事人立遺囑的過程、以及當事人在遺囑落款上簽字確認這一法律行為的真實性見證，而對于遺囑所涉及財產是否客觀存在、以及該財產是否存在瑕疵、是否為當事人所有沒有審核的義務。

第19條律師應當告知當事人見證人的條件。

19．1律師應當告知當事人，無行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈人、與繼承人、受遺贈人有利害關系的人不能作為見證人。

19．2律師應當提醒立遺囑人確定見證人與立遺囑人及遺囑所涉及財產沒有利害關系。

第20條律師見證書制作程序。

20.1律師向當事人介紹中國繼承法的規定和聽取當事人的基本情況；

20.2接受當事人委托的律師應當與委托人簽訂聘請律師合同。

20.3律師應當與委托人制作談話筆錄。

20.4律師應當整理、書面列明當事人提交財產清單等文件。

20.5律師應當審核當事人人身關系基本情況。

20.6如果聘請合同是有約定的，律師可對遺囑要處分的財產狀況進行必要的調查審核。

20.7如果對立遺囑人在立遺囑時的精神狀態產生爭議的，律師可以請立遺囑人出具神志清醒，能夠立遺囑的醫學證明。

20．8由立遺囑人提供遺囑基本意愿，指定遺囑執行人等。

20．9可以由立遺囑人提供兩名與繼承無利害關系的自然人作為現場見證人。

20．10律師可以要求現場見證人簽署與立遺囑人及遺囑繼承人、受益人無利害關系的聲明或說明。

20．11當場由立遺囑人書寫遺囑、或代書遺囑。

20．12遺囑書寫完畢后，律師應當詢問立遺囑人是否理解，是否系其真實意思表示。

20．13由立遺囑人、見證人、見證律師簽字。

20．14律師制作見證書，由當場見證的律師簽字、蓋章，按律師事務所規定審核后，加蓋律師事務所公章。

20．15按合同約定，見證書交當事人或遺囑執行人保存。

20．16律師事務所審查見證書及工作底稿，歸檔保存。

第21條律師見證過程可進行全程錄音錄像。

第22條律師遺囑見證書的內容：

律師遺囑見證書一般包括以下4個部分：

22．1首部，寫明委托人的基本情況。

22．2正文，寫明見證事項、見證材料、見證結論。

22．3尾部，立遺囑人、見證人、見證律師簽名并加蓋所在的事務所印章。

22．4附項。

第23條律師可以向當事人解釋律師遺囑見證與遺囑公證的區別。

第24條律師辦理遺囑見證的其它注意事項，可參照《上海市律師見證業務操作指引（2008年版）》處理。

第二節 遺囑的公證

第25條遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。

第26條律師可以提示當事人公證遺囑的含義及遺囑效力。

第27條律師可以提示當事人，在辦理遺囑公證時一般需攜帶的材料包括：

27．1境內當事人應當提供居民身份證、戶口簿；境外的，應當提供護照或其他境外身份證件。

27．2立遺囑涉及的財產憑證（如：房地產權證、存款證明、股權證明等）。

27．3立遺囑人的親屬關系證明及相關的婚姻狀況證明。

27．4遺囑人已寫好的遺囑（草本）。

27．5遺囑中指定遺囑執行人的，應提交執行人的身份證明。

27．6根據受理公證處的規定要提交的其它材料。

第28條律師應當詢問當事人是否有先前做的遺囑公證。

原來已在公證處辦過遺囑公證的，現要變更或撤銷原遺囑公證的，律師應當提示當事人提交原來的遺囑公證書并到原公證處辦理。

第五章 律師處理繼承事務及糾紛

第一節 律師作為遺囑執行人

第29條律師可以接受委托，作為立遺囑人的遺囑執行人。

律師作為遺囑執行人執行遺囑時，應當按照遺囑人的意愿忠實地履行自己的職責。

第30條律師作為遺囑執行人的依據。

30．1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執行人。

30．2被繼承人雖然在遺囑中沒有指定律師作為遺囑執行人，但在繼承過程中，全體繼承人對遺囑沒有爭議、且共同委托律師作為遺囑執行人。

第31條律師作為遺囑執行人的工作職責。

31．1律師作為遺囑執行人，其主要任務是使立遺囑人的遺囑依法得以完全實現，同時可以使遺產的分割得以順利進行，避免紛爭。

31．2除遺囑中另有特別規定外，遺囑執行人可執行下列事務：

（1）查明遺囑是否合法真實；

（2）清理遺產、登記造冊；

（3）管理遺產；

（4）訴訟代理；

（5）召集全體遺囑繼承人和受遺贈人，公開遺囑內容；

（6）按照遺囑內容將遺產最終轉移給遺囑繼承人和受遺贈人；

（7）排除各種執行遺囑的妨礙；

（8）請求繼承人及他人賠償因執行遺囑受到的意外損害。

31．3若律師為尚健在的立遺囑人提供遺囑執行法律事務，須與立遺囑人訂立相關工作方式及立遺囑人因故死亡后的工作開展方式和流程。

第32條律師應當注意繼承開始的時間

32．1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時開始。

32．2失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時間。

第33條律師應當注意確認繼承人的范圍

33．1遺囑繼承，除法律另有規定外，按遺囑內容確定繼承人范圍。

33．2法定繼承，或遺囑中有明確按法定繼承處理的財產，律師按《繼承法》的規定確定繼承人范圍。

第二節 律師處理法定繼承事務中注意的問題

第34條法定繼承的含義

34．1法定繼承，是指被繼承人死亡時沒有留下遺囑，其個人合法遺產的繼承由法律規定的繼承人范圍、順序和分配原則進行遺產繼承的一種法律活動。

34．2法定繼承的順序為：

（1）第一順序繼承人：配偶、子女、父母；

（2）第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34．3喪偶的兒媳對公婆、喪偶的女婿對岳父、岳母盡了法定贍養義務的，作為第一順序繼承人。

第35條律師應當注意，在遺產繼承出現下列情況時，適用法定繼承：

1、沒有遺贈扶養協議，又沒有合法遺囑；

2、遺囑的繼承人、受贈人先于遺囑人死亡，遺囑失去效力；

3、遺囑的繼承人表示放棄繼承；

4、遺囑繼承人喪失繼承權；

5、遺囑的受贈人表示放棄贈與；

6、遺囑的受贈人喪失受贈權；

7、遺囑不合法或因故而全部無效；

8、遺囑部分無效情況下無效部分的遺產；

9、未涉及遺產處理的遺囑，繼承人對遺產的處理；

10、遺囑指定的繼承人或受贈人不履行遺囑中的合法義務，被人民法院決定取消繼承或受贈權；

11、遺囑中為胎兒保留的特定遺產份額，出生時是死胎，其為胎兒保留的份額適用法定繼承。

第36條律師處理法定繼承事務時應當詢問的內容：

1、詢問委托人與繼承有關的事實。

2、詢問被繼承人死亡的時間、地點、原因。

3、詢問可供繼承的遺產及現有狀況。

4、詢問遺產是否屬夫妻或者家庭成員共有財產。

5、詢問全體法定繼承人對遺產的權屬、范圍有無異議。

6、繼承人以外的人對遺產的權屬有無爭議。

7、繼承人之間就繼承事宜是否達成了一致意見。

8、詢問繼承人的范圍。

9、詢問被繼承人有無養父母和養子女、有無有撫養關系的繼子女和繼父母、有無非婚生子女和遺腹胎兒、有無代位繼承與轉繼承的情況、以及代位繼承人和轉繼承人與被繼承人之間的關系。

10、詢問被繼承人生前是否簽訂過遺贈撫養協議和立有遺囑，告知遺囑和遺贈撫養協議的法律效力；

11、其它應當詢問的事項。

第37條若遺產為共有，律師應當告知委托人先析產、后繼承。

第38條有繼承關系的人在同一事件中死亡的繼承程序。

38．1律師應當注意，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡。

38．3幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

第39條法定繼承的一般程序。

39．1析產，即指將共有財產中屬于個人的份額分割出來。

39．2被繼承人債務的清償。

39．3遺產的分割。

39．4按“有利于生產和生活需要，不損害遺產的效用”的原則進行遺產分割。

39．5律師處理繼承事務時，應當注意提示當事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。

第40條律師應當提示當事人注意被繼承人配偶的權益。

律師應當提示當事人，夫妻在婚姻關系存續期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。

第41條律師應當注意遺囑繼承與法定繼承的關系。

遺囑繼承人在按照遺囑繼承后，不影響其作為法定繼承人繼承其應得的法定繼承份額。

第42條律師應當注意遺贈扶養協議與遺囑的關系。

如果律師發現被繼承人生前與他人訂有遺贈扶養協議，同時又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈扶養協議與遺囑沒有抵觸，遺產分別按協議和遺囑處理；如果有抵觸，按協議處理，與協議抵觸的遺囑全部或部分無效。

第43條繼承人繼承權的放棄。

有繼承人放棄繼承權的，律師應當提示當事人在遺產處理前作出明確放棄繼承的表示。

第44條受遺贈人受贈權的放棄。

有受遺贈人放棄受贈的，律師應當提示其應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。

第45條律師應當注意胎兒的“必留份”。

44．1律師在處理遺產分割時，應當注意依法提示當事人保留胎兒的繼承份額。

44．2胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。

第46條被繼承人稅款和債務的處理。

律師應當提示當事人，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人可不與清償，但繼承人自愿償還的不在此限。

第六章 附 則

第47條律師辦理繼承訴訟案件的其它事項，可參照中華全國律師協會《律師辦理民事訴訟案件規范》、《律師辦理婚姻家庭法律業務操作指引》辦理。

第48條本指引根據2010年1月1日之前的法律、法規等規定，結合相關司法操作實踐編寫。若本指引公布后，法律、法規、司法解釋有新規定的，應當以新的規范為依據。

上海市律師協會民事法律研究會

二OO九年十二月二十日