當事人信息

原公訴機關上海市浦東新區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）朱浩飛，男，1978年2月6日出生于新疆阿克蘇市，漢族，中專文化，原系上海B購物中心有限公司保安部領班，戶籍所在地上海市浦東新區；因涉嫌犯故意傷害罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕；現羈押于上海市浦東新區看守所。

辯護人王本橋，北京市中倫文德律師事務所上海分所律師。

上訴人（原審被告人）馬益民，男，1968年1月21日出生于江西省弋陽縣，漢族，初中文化，原系上海B購物中心有限公司保安部課長，戶籍所在地江西省上饒市弋陽縣，暫住上海市浦東新區；曾因犯盜竊罪于1995年4月24日被江西省弋陽縣人民法院判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年，并處沒收財產一萬元；因涉嫌犯故意傷害罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕；現羈押于上海市浦東新區看守所。

辯護人陸鳳陽，上海中衢律師事務所律師。

審理經過

上海市浦東新區人民法院審理上海市浦東新區人民檢察院指控被告人朱浩飛、馬益民犯故意傷害罪一案，于2018年12月20日作出（2018）滬0115刑初3916號刑事判決。原審被告人朱浩飛、馬益民不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年2月22日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第一分院指派代理檢察員潘放偉出庭履行職務。上訴人朱浩飛及本院通過上海市法律援助中心為其指派的辯護人王本橋、上訴人馬益民及本院通過上海市法律援助中心為其指派的辯護人陸鳳陽到庭參加訴訟。本案經依法延長審理期限，現已審理終結。

一審法院查明

原審經審理查明：2018年5月16日7時30分許，被告人朱浩飛在本市浦東新區XX路XX號XX廣場南側大門處與被害人朱某1發生口角，后被勸開。當日7時58分許，被害人朱某1持刀至XX廣場監控室對被告人朱浩飛等人挑釁，被告人馬益民即持鐵桿將其手中刀具打落，后被告人朱浩飛、馬益民分別采用持木棍擊打頭部、拳打頭部的方法將被害人朱某1毆打致傷倒地。經搶救無效，被害人朱某1于2018年5月20日死亡。經鑒定，被害人朱某1系被他人用鈍器打擊頭部致顱腦損傷而死亡。2018年5月16日，被告人朱浩飛、馬益民明知他人報警仍在現場等待警察處警，到案后如實供述上述犯罪事實。審理過程中，被告人朱浩飛在家屬幫助下賠償被害人家屬經濟損失人民幣250,000元，取得被害人家屬的諒解；被告人馬益民在家屬幫助下賠償被害人家屬經濟損失人民幣60,000元，取得被害人家屬的諒解。

上述事實，有經原審庭審舉證、質證的物證、書證、勘驗、檢查、辨認筆錄、鑒定意見、視聽資料、證人證言、被告人供述等證據證實。

一審法院認為

原審法院認為：被告人朱浩飛持械、被告人馬益民采用拳打的方式共同故意傷害他人身體，致人死亡，均已構成故意傷害罪。被告人朱浩飛、馬益民有自首情節，均可以減輕處罰。鑒于被告人朱浩飛、馬益民能賠償被害人家屬經濟損失，取得諒解及考慮到被告人朱浩飛、馬益民在傷害過程中實施的毆打方式、暴力程度、被害人過錯等，可以對二名被告人分別酌情從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十四條的規定判決：

一、被告人朱浩飛犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年六個月。

二、被告人馬益民犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年三個月。

三、扣押在案的作案工具予以沒收。

二審請求情況

上訴人朱浩飛提出，原判量刑過重，請求二審法院依法改判。理由是：

1.被害人持刀挑釁在先，有重大過錯；

2.被害人持刀行兇，他是自衛；

3.整個打斗過程時間很短，場面很混亂，要求他考慮很周全是不現實的；

4.事后他積極賠償，取得了被害人家屬的諒解。

上訴人馬益民提出，原判量刑過重，請求二審法院依法改判。理由是：

1.作為保安經理，遇到有人持刀行兇，沖在第一個，是其職責所在；

2.他與朱浩飛不是共同犯罪；

3.被害人傷害后果不是他造成的；

4.他是去制止被害人行兇，并沒有毆打被害人；

5.被害人酒后滋事，過錯在先。

上訴人朱浩飛的辯護人認為：

1.朱浩飛的行為屬于正當防衛；

2.根據刑法第二十條第三款之規定，朱浩飛可以行使無限防衛權；

3.不能簡單以“理性假設”來苛求普通群眾作出最合理的選擇。

上訴人馬益民的辯護人認為：

1.被害人拿刀進入監控室后，馬益民隨手拿棍將刀打落，后用手制服被害人，沒有進一步傷害被害人，因此不具有傷害故意；

2.兩名上訴人事前沒有預謀，事中沒有犯意聯絡，不僅沒有語言上的意思聯絡，連眼神都沒有聯絡，不符合共同犯罪的規定；

3.朱浩飛棍擊被害人，馬益民并不知曉，在被害人倒地后才發現身后是朱浩飛。

上海市人民檢察院第一分院的出庭意見是：

1.一審訴訟程序合法有效，證據確實充分。

2.關于定性，原判根據查明的事實，認為被害人手中的刀具被馬益民打落后，處于弱勢，已經失去再次實施不法侵害的可能性，此時朱浩飛沖上前持棍連續兩次擊打被害人，馬益民亦拳擊被害人臉部，上述行為已失去正當防衛的事由，認定兩人構成故意傷害罪，共同犯罪，定性并無不當。

3.關于量刑，鑒于被害人有過錯，上訴人系自首，并且賠償了被害人家屬的經濟損失等情節，請二審法院依法裁判。

本院查明

經審理查明：被害人朱某1原系浦東新區XX路XX號XX廣場保安，2018年1月離職后時常酒后至XX廣場滋事。2018年5月16日7時30分許，朱某1在XX廣場南側大門口處與上訴人朱浩飛等人發生口角，后被勸開。朱某1揚言回去拿“家伙”，讓朱浩飛等人等著。當日7時58分許，朱某1持刀返回至XX廣場監控室向朱浩飛等人挑釁。上訴人馬益民見狀即隨手從地上撿起一根金屬桿與朱某1搏斗，在監控室門口將朱某1手中尖刀打落。隨后，馬益民將金屬桿丟棄在地，并徒手繼續與朱某1搏斗。其間，朱浩飛從馬益民身后沖上，持木棒快速連續擊打朱某1頭部二下，將其打倒在地。后，朱浩飛、馬益民明知他人報警，仍在現場等待民警處置，到案后如實供述了上述事實。被害人朱某1于2018年5月20日經搶救無效死亡。經鑒定，被害人朱某1系被他人用鈍器打擊頭部致顱腦損傷而死亡。

在原審過程中，朱浩飛、馬益民各自賠償了被害人家屬經濟損失人民幣25萬元、6萬元，均取得了被害人家屬的諒解。

上述事實有下列證據予以證實：

一、以下證據證實案發經過以及危害后果

1.上海市公安局浦東分局出具的工作情況、案發經過、110接處警單證明：2018年5月16日7時59分許，一女子撥打110報警稱，在XX路XX號XX廣場XX賓館門口有一人持刀砍人。同日8時08分許，一男子撥打110報警稱，在上址有一人持刀砍人，持刀者躺在地上，可能后腦勺被敲了一下。民警接警后迅速趕赴現場，在上址發現一名男子躺在地上，即打120叫救護車送醫搶救。經查，被害人名叫朱某1。民警當場抓獲犯罪嫌疑人朱浩飛、馬益民，并帶至公安機關，因當時后果情況尚不明，故詢問事情經過后讓二人回單位等待處理。后經聯系醫院，獲悉被害人朱某1傷情嚴重，有生命危險，遂于當日依法立案偵查。經民警電話通知馬益民，并由馬通知朱浩飛，二人均于當日上午11時許自行來到浦東公安分局滬東新村派出所，并如實交代了事情經過。

2.上海市浦東新區急救中心記錄單證明：2018年5月16日8時11分許，接民警電話后，救護車于8時13分許出站，并于8時52分許到達現場，將傷者于9時08分送達上海市浦東新區公利醫院。

3.現場勘驗筆錄及現場照片等證明：現場位于上海市浦東新區XX街道張揚XX路XX號XX廣場XX賓館門口。XX賓館與XX廣場主樓之間是一條寬8米的內部車行通道，車行通道東側是XX廣場主樓停車場進口，XX廣場的監控室位于停車場進口南側的第二間房間。XX賓館門口為一地磚鋪設的空地，在該塊空地的南北兩側各有一處轉角花壇，北側花壇的轉角處地面位置是1號標識牌（被害人朱某1倒地位置）。監控室門朝西，朝外呈開啟狀。室內是一間正方形房間，靠北墻自西向東依次為2號標識牌（擊打被害人的木棒原放置處）、懸掛在北墻上的鐵皮箱、桶裝水、飲水機等。

4.證人朱某2（被害人朱某1女兒）的證言及辨認筆錄證明：朱某2對被害人尸體進行了辨認，確認被害人系其父親朱某1。

5.居民死亡確認書證明：被害人朱某1因顱腦損傷于2018年5月20日死亡。

6.上海市公安局浦東分局物證鑒定所法醫學尸體檢驗鑒定書證明：經鑒定，死者朱某1系生前被他人用鈍器打擊頭部致顱腦損傷而死亡。

二、以下證據證實兩名上訴人與被害人打斗過程

1.公安機關出具的接受證據清單以及現場監控錄像證明：公安人員從證人陳某處調取了現場監控錄像光盤，現場監控錄像反映的本案起因以及打斗過程，與本院審理查明的事實一致。

2.公安機關出具的接受證據清單、相關物證照片證明：公安人員從證人孫某處調取了被告人朱浩飛作案用的木棒一根、被害人所持的尖刀一把。上述木棒、尖刀以及照片經兩名上訴人當庭辨認無疑。

3.上海市公安局浦東分局物證鑒定所法庭科學DNA鑒定書證明：經DNA鑒定，不能排除“滬東新村派出所民警移送的”木棒柄部涂取物中的生物性物質為朱浩飛所留。

4.證人李某（XX廣場監控室員工）的證言證明：2018年5月16日8時許，她夜班正準備下班，當時朱浩飛、馬益民還有幾名外保隊長及她的搭班都在監控室里。因為之前在南門處朱浩飛、馬益民和別人有沖突，馬益民當時就在說這個事，還說跟他們起沖突的男子揚言要回家拿刀。就在這時，突然有一名男子跑進監控室，就是之前在南門和馬益民他們有沖突的男子。該男子進來就對著馬益民和朱浩飛叫，讓他們出去，同時從褲子屁股口袋里拿出一把水果刀，試圖用水果刀捅馬益民和朱浩飛，但都沒有捅到。朱浩飛看到了，就想沖出去，被她給拉住了。接著朱浩飛就往回拿監控室里的一把椅子，但是沒有拿起來。馬益民這時候手里拿了一根監控室里裝修用的方棍，用方棍把這名持刀男子給推出了監控室。朱浩飛放下椅子也一起追了出去。她因為害怕，沒跟出去，等她出去的時候，那名持刀男子已經躺在了地上。馬益民讓她報警，她就打了110。

持刀男子以前在他們那里上過夜班。馬益民拿的方形長棍，長約2米，持刀男子水果刀刀刃長約10公分，朱浩飛手中拿過一根長約1米的木棍。

5.證人張某（XX廣場保安）的證言證明：2018年5月16日7時45分許，他到監控室準備交接班，當時監控室里有馬益民、朱浩飛以及在監控室工作的4名女同事。當時他正坐在椅子上聽馬益民和朱浩飛講事情，突然有個女的大叫一聲“刀！”他被嚇了一跳，看到門口有個人，但沒看清是誰。馬益民馬上從地上撿起一根長桿子去捅那個人的手，朱浩飛則是過來搬他坐的椅子。他問朱浩飛干嘛，朱浩飛說門口那人拿著刀。他馬上起身，看到拿刀的人在捅馬益民，馬益民繼續打那人拿刀的手，兩人慢慢退出了監控室。朱浩飛也跟著出去了，手里拿著一根木棒。他也跟著出去了，他出去后馬益民手里的長桿子已經在地上了，地上還有一把水果刀。馬益民上前想用手控制那名男子，朱浩飛上去用木棒揮打那名男子。突然那男子就倒地不動了。馬益民讓邊上的女同事打電話報警。拿刀男子是之前做夜班的保安，已經離職了。他看到馬益民是在制服這男子，沒有什么大的毆打動作。他被馬益民擋住了視線，沒看清楚朱浩飛打在哪里，但揮打的動作他看到了。

6.證人陳某（XX廣場監控室員工）的證言證明：2018年5月16日7時50分許，她在XX廣場監控室上班，朱某1沖進監控室，嘴里在講些什么，一邊進來一邊從褲子口袋里掏出一把刀，向著朱浩飛的方向走過去，邊走還拿刀做出刺的動作。朱浩飛想去拿凳子砸朱某1，但被保安隊長張某攔下了。馬益民拿了一根長棍把朱某1趕出了監控室，之后將朱某1手中的刀打掉了。馬益民也把手中的棍子扔到地上，上去抓朱某1要去制服其。她跟著朱浩飛、張某一起走出監控室，站在門口整理鞋子，等她弄好鞋子過去看的時候，朱某1已經倒在地上了，朱浩飛手里有一根木棍。后李某打了110報警，之后民警到場，并打了120，后救護車把朱某1拉走了。

7.證人孫某（XX廣場監控室員工）的證言證明：2018年5月16日8時許，XX廣場監控室對面XX賓館門口發生了一起傷人事件，一名叫朱某1的男子拿刀到監控室威脅一名叫朱浩飛的男子，后來雙方發生扭打。朱某1的刀被朱浩飛的同伴馬益民奪下。朱浩飛用木棒打了朱某1的頭部，朱某1受傷倒地。之后有人撥打了110。刀是朱某1帶來的，木棒是朱浩飛從監控室里拿的。刀掉在監控室門口，木棒朱浩飛拿回監控室里去了，后來民警來了，她把這兩樣東西交給民警了。

8.上訴人朱浩飛供述：他和馬益民一起到監控室后大概過了10幾分鐘，上午8點鐘不到，朱某1走進了監控室。朱某1在門口的位置用手指著他們說“你們幫我出來”，說完右手從褲子后面口袋里拔出一把水果刀。馬益民看到朱掏出刀就從地上撿了一根1米多長的鐵桿，用鐵桿去打朱拿刀的手。朱某1朝后退，他去搬邊上的椅子想阻止朱某1，但是沒有搬起來。馬益民一開始沒有把朱某1的刀打落，但把朱頂著退到了監控室門外。這時他看到門口旁邊地上有一根木棒，就拿起木棒追了出去。出去后他看到朱某1正在往后退，馬益民把手里的鐵桿扔在地上，并上前用雙手抓著朱某1的肩膀部位面對面扭在一起。他就上去用木棒對著朱某1的肩膀部位打了兩下，然后朱某1就坐在地上了，過了會兒就仰面躺在地上了。他轉身想把木棒放回監控室，在監控室門口路面上看到朱某1的刀在地上。馬益民這時叫旁邊的同事幫忙報警。他和馬益民是沒有預謀的，鐵桿和木棒都是平時維修用剩下的材料，放著備用的。

9.上訴人馬益民供述：過了大概一刻鐘，上午8時許，朱某1來到監控室門口，當時他和朱浩飛還有幾名同事都在監控室里。朱某1進門之后說了點什么就把口袋里的一把水果刀拿在手上，還上前有刺過來的動作。他和朱浩飛馬上走到門口，朱浩飛開始想抬凳子去阻止朱某1，但是凳子沒有拿起來。他從地上撿起一根空心金屬桿子。朱某1想用刀捅他，但是沒有捅到。他用桿子頂朱某1，將其頂開，頂到門口那里，用桿子打朱某1拿刀的手。朱就一直往后退，并退到了監控室門外。他敲了3、4下，在門口終于把朱手上的刀打落在地。隨后他扔掉了桿子，直接撲上去用雙手去抓朱的雙臂，用腳踢朱的腳，想把朱絆倒，但是都沒有成功。他就繼續用手去抓朱，但是抓不到，急了便用右手一拳揮向朱的上半身，這一拳打在朱某1的左臉上。這時他聽到很悶的一聲，朱某1就仰面倒在地上不動了，他回頭看見朱浩飛在他身后拿著一根長約80公分的木棍。這時朱某1倒在地上人不動，但是有打呼嚕聲和吐氣的聲音。他叫李某打110報警，后來他自己也打了110。

朱某1進監控室就拔刀出來要刺人，房間里有很多人，他怕朱傷人，所以就用金屬桿打朱拿刀的手，把刀打落在地。他看朱某1有要撿刀的意思，就上去抓朱、踢朱，想絆倒朱，還打了朱，目的就是想要制服朱，交給警察處理。他沒有叫朱浩飛或者和朱浩飛一起去打朱某1。他和朱浩飛就早上交接班時能碰到，他們從來沒有商量過要去打朱某1。朱浩飛是從他背后上來打朱某1的，他根本沒有看見。金屬桿和木棒都是維修用剩下的材料。

三、以下證據證實案件起因

1.上訴人朱浩飛供述：他是XX廣場保安領班。2018年5月16日早上7時30分許，他在XX廣場南門執勤的時候看到有人騎了輛共享單車停在大門外面和別人說話，他就出去想提醒把車在旁邊停好，就看見騎車的人是朱某1。當時就聞到朱的身上有很重的酒氣，看朱喝酒了，他就沒有理睬其，走回到服務臺那里去了。朱某1看見了他就開始罵他，他不理，朱就跟進來對他說“我打你那么多電話你為什么不接”。他沒有理睬，朱就在他背后罵他。他往廣場里面走，朱追上來繼續問為什么打他電話不接，說他不給其面子。他說之前是同事他還會理睬一下，現在朱已經不在這里工作了，他沒有必要再理睬其了。朱某1就開始罵街了，他也和其對罵了起來。朱某1上前推了他兩下，他警告朱不要動手動腳，但朱還是繼續跟他爭吵。這時候部門主管馬益民過來了，詢問了一下，勸他們不要吵了。但是朱某1還是不聽，于是馬益民就讓另外兩名保安把朱某1架了出去，后朱某1又折回來叫他們不要走，其回去抄家伙。看朱某1走了，他就和馬益民去監控室交接班。

2.上訴人馬益民供述：2018年5月16日早上7時30分許，他在XX廣場上班，在監控中看到廣場南門處有人在和保安吵架。他過去看到已經離職的員工朱某1正在和保安朱浩飛吵架，樣子有點沖動，邊上的人都在勸他們。被勸開后朱某1走出南門外，之后又折返回來，繼續不依不饒地要找朱浩飛的麻煩。他就攔住朱某1，朱某1就開始跟他吵起來了。他把朱某1推出南門外，接著其他兩名保安就按著朱的肩膀讓其離開。朱某1離開的同時嘴里還說讓他們等著別走，其要回去拿家伙。朱浩飛和他也沒當真，朱浩飛說他們等著，他還跟朱某1開玩笑說你回去拿飛機還是大炮。朱某1之前是他們這里的保安，因為一直曠工等原因，2018年1月合同到期以后，公司就沒再和其續約。最近一兩個月以來，朱某1經常來鬧事，無緣無故地跑到監控室罵人，每次都有點醉酒的樣子。

3.證人陳某（XX廣場監控室員工）的證言證明：朱某1以前在XX廣場做過保安，后來不做了，酒喝多了就跑過來鬧事，有時候會找朱浩飛。

4、上海B購物中心有限公司人力資源處出具的關于不再續簽勞動合同的通知等證明：朱某1勞動合同期滿，不再續簽，于2018年1月16日按照規定辦理離職手續。

5.上海B購物中心有限公司人力資源處出具的職務證明：馬益民為該公司保安部課長、朱浩飛為該公司保安部領班。

四、綜合證據

1.相關的協議書、諒解書等證明了兩名上訴人積極賠償被害人家屬經濟損失，取得了被害人家屬的諒解。

2.相關戶籍資料證明了上訴人朱浩飛、馬益民以及被害人朱某1的身份情況。

3.江西省弋陽縣人民法院刑事判決書證明上訴人馬益民的前科情況。

以上證據，經一、二審庭審舉證、質證，證據來源合法，客觀真實，與本案具有關聯性，且能夠相互印證，本院予以確認。

針對上訴人朱浩飛、馬益民的上訴理由和辯護人的辯護意見以及上海市人民檢察院第一分院的出庭意見，根據本案的事實、證據及相關法律規定，本院綜合評判如下：

一、上訴人朱浩飛、馬益民的行為具有防衛性質

1.本案中存在現實的不法侵害行為，且不法侵害行為正在進行。被害人因之前與朱浩飛等人發生口角，遂懷恨在心，攜帶尖刀至監控室找朱浩飛等人意圖報復。被害人來到監控室門口邊說“你們幫我出來”，邊從褲子口袋里掏出一把尖刀，并有上前欲刺的動作。當時監控室里有三男四女，處于毫無防備狀態，隨時有被傷害的危險。

2.朱浩飛、馬益民具有合法的防衛意圖。被害人與朱浩飛等人發生口角后自感吃虧，揚言要回去拿“家伙”，要朱浩飛他們等著。所以當被害人持刀出現在監控室門口時，朱浩飛、馬益民第一感覺就是被害人是來報復的，遂急忙在監控室里尋找防衛工具，與被害人搏斗，目的是為了保護其自身及他人安全，制止不法侵害。同時，兩名上訴人身為保安，維護工作區域內的安全與秩序，亦是其職責所在。因此，無論從防衛認識還是防衛目的看，朱浩飛、馬益民均具有合法的防衛意圖。

二、朱浩飛的行為屬于防衛過當

1.根據刑法規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應當負刑事責任。評判防衛是否過當，應當從不法侵害的手段、緊迫程度和嚴重程度以及防衛的條件、方式、強度和后果等綜合判斷。本案中，當朱浩飛手持木棒沖出監控室時，被害人手中的尖刀已被馬益民打落在地，且處于弱勢狀態，其人身危險性已大大降低，此時朱浩飛采用強度較小的防衛手段就足以制止不法侵害，但其卻揮舞木棒連續強力擊打被害人頭部兩下，造成被害人因顱腦損傷而死亡，明顯超過了必要限度，造成重大損害，屬于防衛過當。

2.朱浩飛的行為不適用特殊防衛規定。刑法第二十條第三款規定了特殊防衛，即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。本案中朱浩飛持木棒擊打被害人頭部前，被害人的尖刀就已經被打落在地，且在與馬益民扭打中處于下風，因此不符合特殊防衛的時間要求即必須發生在危及人身安全的暴力犯罪時才能實施，以及暴力程度的要求即暴力侵害達到嚴重危及人身安全的程度。因此，朱浩飛不滿足實施特殊防衛的前提條件，不能適用特殊防衛條款免除其刑責。

三、馬益民的行為屬于正當防衛

1.馬益民的防衛行為具有節制性，沒有超過必要限度。馬益民與被害人搏斗過程可以分為兩個階段。第一階段是在監控室內，被害人持刀作捅刺狀，此時馬益民迅速從地上撿起一根金屬桿，將被害人頂出門外，隨后用金屬桿連續擊打被害人拿刀的右手，直至將刀打落在地。第二階段，馬益民見被害人的刀已被打落在地，遂將金屬桿丟棄于地，赤手空拳與被害人扭打在一起。從馬益民用金屬桿擊打被害人的部位、力度以及在打落被害人尖刀后，立即丟下金屬桿等動作，表明其防衛行為具有節制性。

2、馬益民不具有傷害故意，也不存在與朱浩飛的犯意聯絡。檢察機關提出，當被害人手中的水果刀被打落后，已處于弱勢，此時朱浩飛與馬益民繼續打擊被害人，已失去正當防衛的事由，具有共同傷害的故意。

經查，首先，被害人的尖刀被打落后，并沒有立即停止反抗，而是繼續與馬益民纏斗。

其次，不宜苛求馬益民在當時相當緊迫的情況下，對被害人持刀意圖以及后續行為作出精準判斷。不能排除被害人重新撿起尖刀，或者隨身還攜帶有其他兇器的可能。因此馬益民繼續與被害人搏斗，意欲將其徹底制服，是防衛行為的合理延續。

其三，馬益民有節制的防衛行為清晰表明了其目的是為了制止不法侵害，沒有進一步傷害被害人之主觀故意。

其四，朱浩飛持木棒突然從馬益民身后沖出，并在瞬間連續擊打被害人頭部兩下，對此馬益民不能預知，亦無法阻止。

最后，馬益民與被害人并無宿怨，不存在事前與朱浩飛合謀加害被害人之可能。

四、對于上訴人朱浩飛的刑罰裁量

1.根據刑法規定，故意傷害致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。考慮到朱浩飛在工具、人數均占優勢，被害人明顯處于弱勢的情況下，不計后果地持木棒連續擊打被害人頭部，造成被害人死亡的嚴重后果等情節，對其不宜免除處罰,依法可予減輕處罰，在三年至十年有期徒刑的法定刑幅度內量刑。

2.原判雖未認定朱浩飛系防衛過當，但根據其系自首，賠償了被害人家屬經濟損失，取得了被害人家屬的諒解以及被害人有過錯等情節，已對其大幅減輕處罰。二審綜合考慮朱浩飛的犯罪事實、性質、情節以及造成的危害后果等，在認定其系防衛過當的基礎上，對其再予從輕處罰的幅度不宜過大。

本院認為

綜上，本院認為，上訴人馬益民為了使本人或者他人的人身權利不受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。上訴人朱浩飛的防衛行為明顯超過必要限度，是造成被害人死亡的直接原因，應以故意傷害罪追究刑事責任。朱浩飛系防衛過當，具有自首情節，依法應予減輕處罰；朱浩飛賠償了被害人家屬經濟損失，取得了被害人家屬的諒解等，可酌情從輕處罰。上訴人馬益民及其辯護人所提馬益民的行為屬于正當防衛的上訴理由及辯護意見予以采納。上訴人朱浩飛及其辯護人所提朱浩飛的行為具有防衛性質以及被害人過錯在先等的上訴理由和辯護意見予以采納，但關于朱浩飛的行為屬于正當防衛且可以行使無限防衛權的辯護意見不予采納。檢察機關關于兩名上訴人系故意傷害共犯的出庭意見不予采納。原判認定事實和適用法律均有錯誤，導致量刑不當，本院依法予以糾正。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二十條第一款、第二款、第二百三十四條第二款、第六十七條第一款、第六十三條第一款、第六十一條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規定，判決如下：

二審裁判結果

一、撤銷上海市浦東新區人民法院（2018）滬0115刑初3916號刑事判決。

二、上訴人（原審被告人）朱浩飛犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年。

刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日起至2024年5月15日止。）

三、上訴人（原審被告人）馬益民無罪。

本判決為終審判決。

審判人員

審判長吳斌

審判員陳兵

審判員王曉越

裁判日期

二〇一九年五月二十九日

書記員

書記員孟凡具

來源：刑事備忘錄